פרק כו

גביה מנכסי ערב משועבדים ובני חורין

במשנה (קעה:)-

ערב היוצא לאחר חיתום שטרות - גובה מנכסים בני חורין.

מעשה ובא לפני ר' ישמעאל, ואמר: גובה מנכסים בני חורין.

כלומר, אם הערבות כתובה בשטר לאחר חתימת העדים, אף שהערב חייב לעמוד בדיבורו^[407], את החוב אין גובים מנכסיו המשועבדים, אלא רק מנכסיו בני החורין. מכלל דברי המשנה ניתן ללמוד שישנה מציאות בה הכללת הערבות בשטר מביאה לכך שכפי שמהלווה גובים ממשועבדים כך גם מהערב יגבו ממשועבדים. כך נראה גם מהגמרא (קעו.)-

אמר רב: קודם חיתום שטרות - גובה מנכסים משועבדים, לאחר חיתום שטרות - גובה מנכסים בני חורין.

זמנין אמר רב: אפילו קודם חיתום שטרות - אינו גובה אלא מנכסים בני חורין.

קשיא דרב אדרב!

לא קשיא: הא דכתב ביה פלוני ערב, הא דכתב ביה ופלוני ערב.

שתי שמועות בשם רב מובאות. על פי הראשונה, אם הערבות כתובה בשטר לפני חתימת העדים, משתעבדות קרקעות הערב לטובת המלווה. ורק במצב שבמשנה, בו הערבות מופיעה בשטר לאחר חתימת העדים, ניתן לגבות מנכסים בני חורין בלבד. על פי השמועה השניה, אפילו אם הערבות כתובה בשטר לפני חתימת העדים, ניתן לגבות רק מנכסים בני חורין של הערב. הגמרא מפשרת בין השמועות ומסבירה שגם כאשר הערבות כתובה לפני חתימת העדים היא צריכה להיות מקושרת לתיעוד מעשה ההלוואה עליו מעידים העדים, וזאת ע"י כך שכתוב שפלוני המלווה הלווה לאלמוני הלווה וכו' ופלוני ערב. כך ש-ו' החיבור מקשרת בין הכתובים. רק במקרה זה הגביה מהערב דינה כגביה מהלווה עצמו, להיות מנכסים משועבדים.

בטעם ההבדל בין "פלוני ערב" לבין "ופלוני ערב", נחלקו המפרשים-

הריטב"א והר"י מיגאש כותבים שאם לא כתובה ו' החיבור בין הערבות לבין תיעוד ההלוואה, הרי שלא התחייב הערב לעמוד בפרעון בגדרי מילווה בשטר אלא רק בגדרי מילווה על פה, ולכן אף שמהלווה ניתן לגבות מנכסים משועבדים, מהערב ניתן לגבות רק מנכסים בני חורין.

הרשב"ם ורבינו גרשום כותבים שאם הערבות אינה כרוכה בעיקר ההלוואה בעזרת ו' החיבור, עדותם של העדים כוללת רק את מעשה ההלוואה ולא את הערבות, ולכן אף שהערבות מופיעה בשטר, הרי זה כאילו היא מתועדת בשטר ללא חתימת עדים, ודינה כבעל פה להיגבות מבני חורין בלבד^[408].

לרמ"ה (יד רמה קעו. קנא) שיטה קרובה. לדבריו חתימת העדים מתייחסת רק למה שסמוך לפניה. לכן, אם כתוב "פלוני ערב" ללא ו' החיבור, חתימת העדים כלל לא מתייחסת למילווה אלא רק לערבות, ונמצא שכל ההלואה דינה כמילווה על פה, ואפילו מהלווה עצמו אין לגבות ממשועבדים. ומתוך שמהלווה אין גובים ממשועבדים אלא רק מבני חורין, גם מהערב גובים רק מבני חורין.

השו"ע (חו"מ קכט ז) פוסק את דין הגמרא.

ארכת זמן בפרעון מהערב

מכיוון שבהגדרה הערב נכנס תחת הלווה, מסיק הרמב"ם שהוא נכנס תחת הלווה לא רק מבחינת גובה התשלום אלא גם מבחינת תנאי התשלום. לכן, כפי שהלווה יכול לקבל ארכה של שלושים יום להשיג את הכסף לפני שמתחילים הליכי גביה מנכסים, כך הדין גם בגביה מהערב. כמו כן הדעת נותנת שגם שאר תנאי הגביה האמורים בלווה שייכים גם בערב הנכנס תחתיו.

נושא ונותן ביד

עי' בדברינו בפרק הקודם, הלכה ה

לווה שנפטר או הלך למדינת הים

בפרק הקודם בהלכה ג התבאר שגובים מהערב רק אם אין נכסים ללווה לגבות מהם. בכלל לווה שאין לו נכסים נמצא גם המקרה בו לא ניתן לגבת ממנו כיוון שהלך למדינת הים, או שנכסיו הידועים רחוקים מאד כך שצריך להשקיע ממון מוגזם כדי לגבות מהם.

לכאורה גם אם הלווה מת והניח יתומים קטנים, כיוון שלא ניתן לגבות מהם, שקול הדבר ללווה שהלך למדינת הים. כך פוסק הרמב"ם.

עם זאת, הרמב"ן והרא"ה (הובאו דבריהם בנימוקי יוסף ב"ב פא. מדפי הרי"ף) כותבים שאם הניח הלווה יתומים קטנים, כשם שאין המלווה יכול לגבות מיתומי הלווה כך אינו יכול לגבות מהערב. טעמם הוא משום שעצם הסיבה שלא ניתן לגבות מיתומים היא משום שהם אינם יכולים לחפש בין חפצי אביהם ראיה שפרע ולכן אנו חוששים שהחוב פרוע, טענה זו מונעת גביה בין מן הלווה ובין מן הערב, מה גם שבסופו של דבר גביה מהערב שקולה לגביה מהיתומים כי הערב סופו לחזור ולגבות מהיתומים.

השו"ע (חו"מ קכט י) פוסק כרמב"ם שאם הלווה אינו זמין או אינו מציית לבית הדין, יש לגבות מהערב. גם לעניין לווה שמת והניח יתומים קטנים השו"ע (חו"מ קי ג) פוסק כרמב"ם.

שבועת הלווה כתנאי לגביה מהערב

לעיל (פרק ב, הלכה ב) דובר בתקנת הגאונים שאם המלווה לא מוצא מאין לגבות את חובו, ישבע הלווה שאכן אין לו יותר נכסים. כמובן שגם אם יש ערב תקנה זו במקומה. על בסיס שבועה זו כותב בעל התרומות (לה א) בשם רב צמח גאון-

וכתב רב צמח ז"ל שאם הערב חושדו כשמודה הלוה החוב למלוה שהוא קנוניא, וטען שאין לו במה לפרוע, שיכול לגלגל עליו כשנשבע שאין לו מה שיפרע שהוא עדין חייב חוב זה

כלומר, אם הערב חושד שהחוב כבר פרוע והלווה והמלווה עושים קנוניה כדי לגבות מהערב ולחלק בין שניהם, יכול להכריח את הלווה להישבע שהחוב עדיין אינו פרוע. כדברים אלה פסק השו"ע (חו"מ קכט ט)

גביה מערב על מלווה על פה כשאין הלווה שם

לעיל בפרק יג הלכה ב פסק הרמב"ם שגביה מנכסי הלווה בהיעדרו כרוכה בהצגת שטר ובקיום שלו. מעיקר הדין היה גם מקום לחשוש שהשטר פרוע ושיש ללווה שובר המורה על כך, אלא שחכמים ויתרו על דרישה זו כדי שלא לנעול דלת בפני לווים (עי' שם הלכה א). מכל מקום, כאשר אין שטר ומדובר במלווה על פה, לא ניתן לגבות מנכסי הלווה בהיעדרו כיוון שאפשר שהחוב פרוע, ויש צורך בהודאת הלווה. וכמו שלא ניתן לגבות מנכסי הלווה, כ"ש שלא ניתן לגבות מהערב שלו.

השו"ע (חו"מ קכט יב) פוסק כדברים אלה, ומוסיף שאם טרם הגיע זמן הפרעון ניתן להניח שהחוב טרם נפרע ולגבות מהערב גם אם הלווה אינו בנמצא.

ערב שקידם ופרע

בגמרא (ב"ב קעד.)-

ההוא ערבא דיתמי דפרעיה למלוה מקמי דלודעינהו ליתמי,

אמר רב פפא: פריעת בע"ח מצוה, ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו;

ורב הונא בריה דרב יהושע אמר: אימר צררי אתפסיה.

מאי בינייהו?

איכא בינייהו כשחייב מודה. אי נמי, דשמתוהו ומת בשמתיה.

שלחו מתם: שמתוהו ומת בשמתיה, הלכתא כרב הונא בריה דרב יהושע.

מסופר על ערב של הלווה שפרע את החוב לאחר מות הלווה מבלי שיודיע ליתומיו, ועתה תובע את היתומים. רב פפא אומר שהיתומים כלל לא היו אמורים לשלם את החוב ולכן גם לערב אין הם משלמים. מולו רב הונא אומר שעקרונית היתומים צריכים לשלם, אלא שמפני שמדובר ביתומים קטנים אנו חוששים שאביהם כבר פרע לפחות חלק מהחוב והם לא יודעים זאת ("צררי אתפסיה").

אף שלדעת שניהם אין הערב יכול לגבות מהיתומים, יש הבדל בין השיטות במקרה בו ברור שהחוב טרם נפרע כמו למשל אם הודה הלווה לפני מותו או שנידוהו על שלא פרע ומת בנידויו. לדעת רב הונא ניתן יהיה לגבות מהיתומים במקרה זה ולדעת רב פפא לא. הגמרא מסכמת שהלכה כרב הונא בריה דרב יהושע.

על פי הדברים האלה נמצא שכל עוד ברור שהלווה לא פרע עדיין, יכול הערב לפרוע ולתבוע את מה שפרע מהלווה, ואין הלווה יכול להימנע מלפרוע לערב בטענה שאולי היה המלווה מוחל לו. בהתאמה, כל עוד לא ברור האם הלווה פרע או לא, יכול הלווה לטעון (ואם הוא מת, טוענים ליתומיו) שכבר פרע לפני שהערב שילם, ולא לשלם לערב.

המשנה בכתובות (פרק יג משנה ב) עוסקת באדם שפרנס את אשת חברו כאשר חברו נעדר, ועתה שב חברו והמפרנס תובעו-

מי שהלך למדינת הים ועמד אחד ופירנס את אשתו.

חנן אומר איבד את מעותיו. נחלקו עליו בני כהנים גדולים ואמרו ישבע כמה הוציא ויטול.

אמר ר' דוסא בן הרכינס כדבריהם.

אמר רבן יוחנן בן זכאי יפה אמר חנן, הניח מעותיו על קרן הצבי.

ריב"ז פוסק כחנן שאין הבעל חייב לשלם למפרנס.

הירושלמי מנסה להשוות זאת למקרה של אדם שפרע חוב של חברו ועתה תובעו-

ר' בא בר ממל בעי- הפורע שטר חובו של חבירו שלא מדעתו תפלוגתא דחנן ובני כהנים גדולים?

אמר ר' יוסי- טעמון דבני כהנים גדולים תמן לא עלתה על דעתו שתמות אשתו ברעב ברם הכא מפייס הוינא ליה הוא מחיל לי.

ר' יוסי אומר שאפילו "בני כהנים גדולים", האומרים שהבעל צריך לשלם למפרנס, יודו שאדם שפרע שטר חובו של חבירו ללא רשות חברו אינו יכול לבקש מהלווה החזר על כך, כי הלווה טוען שאפשר שהיה מפייס את המלווה והיה מוחל לו. הירושלמי ממשיך-

הגע עצמך דהוה גביה משכון?

מפייס הוינא ליה והוא יהיב לי משכוני.

עד כדון בבעל חוב שאינו דוחק ואפילו בבעל חוב שהוא דוחק?

שמעינן מן הדא: "ושוקל את שקלו" ולא שקל אין ממשכנין אותו? הדא אמרה ואפילו בבעל חוב שהוא דוחק.

תדע לך שהוא כן דתנינן ומקריב עליו קיני זבין וקיני זבות קיני יולדות חטאות ואשמות לא בשלא נתן לתוך ידו כלום וכא בשלא נכנס לידיו כלום.

הירושלמי שואל מה הדין במקרים בהם נראה לא סביר שהיה המלווה מוחל. למשל, אם יש משכון של הלווה ביד המלווה, שאז נראה לא סביר שיחזיר לו את משכונו בחינם. עוד מקרה הוא כאשר מדובר ב"בעל חוב דוחק", כלומר, שמתאמץ לרדוף אחר הלווה ולפרוע את החוב. הירושלמי מביא ראיה ממשנה בנדרים (פרק ד משנה ב)-

המודר הנאה מחבירו שוקל את שקלו ופורע את חובו ומחזיר לו את אבדתו

אדם הנודר שלא להנות את חברו יכול בכל זאת לפרוע לחברו חוב, לשלם עבורו מחצית השקל למקדש או להחזיר לו אבידתו. במקרה של "שוקל את שקלו" בוודאי לא היו מוותרים לחברו על מחצית השקל, כלומר, טענת החייב, שאפשר שהיה החוב נמחל לו אינה תקפה, ובכל זאת אין הדבר נחשב כטובה שעשה הפורע לחברו עליו פרע. מכאן מגיע הירושלמי לקריטריון למקרים שבמשנת נדרים- "שלא נתן לתוך ידו כלום". כלומר, כל עוד הפורע נתן כסף למלווה ולא ללווה, לא נחשב הדבר כאילו עשה ללווה טובה שיש מקום לתבוע עליה תגמול^[409]. לענייננו משמע מסוגיית הירושלמי שהסיבה היחידה בעטיה יש לשלם לערב שפרע היא רק מצד ערבותו, כפי שמתבאר מדברי רב הונא הנ"ל, אך מצד זה שהועיל ללווה אין מקום לחייבו.

הסברא בכך שאם פרע הערב וברור שהחוב לא נפרע על ידי הלווה, יכול הערב לתבוע החזר מהלווה, היא שהערב עשה את דבריו כשליחו על הלווה. לפיכך הרמב"ם פוסק שכדי שהערב יחשב כשליחו של הלווה ויוכל לתבוע החזר צריך שהלווה ימנה אותו במפורש ויאמר לו שישלם עבורו. הראב"ד חולק וכפי הנראה לדעתו כל ערב מתמנה אגב כך לשליח של הלווה לפרוע ואין צורך לאמירה מפורשת על כך.

עוד בהמשך סוגיית הבבלי (בבא בתרא קעד:) נידון מקרה בו ערב פרע חוב של אבי היתומים לפני שהודיע להם והמלווה עובד כוכבים. על פי הנלמד לעיל החשש היחיד הוא שהחוב כבר נפרע, והשאלה היא מה ההשלכה של העובדה שהמלווה גוי על חשש זה.

ההוא ערבא דעובד כוכבים דפרעיה לעובד כוכבים מקמי דלתבעינהו ליתמי.

אמר ליה רב מרדכי לרב אשי: הכי אמר אבימי מהגרוניא משמיה דרבא, אפילו למאן דאמר: חיישינן לצררי - הני מילי ישראל, אבל עובד כוכבים כיון דבתר ערבא אזיל - לא חיישינן לצררי.

אמר ליה: אדרבה: אפילו למאן דאמר: לא חיישינן לצררי - הני מילי ישראל, אבל עובדי כוכבים כיון דדינייהו בתר ערבא אזלי, אי לאו דאתפסיה צררי - מעיקרא לא הוה מקבל ליה.

מצד אחד מובאת דעתו של רבא, שכאשר המלווה גוי, אין לחשוש שהלווה כבר פרע את החוב בחייו, כיוון שנהוג אצל הגויים באותו הזמן שפורעים קודם מהערב, ולכן הלווה לא ראה שום צורך לפרוע את חובו והיה לו ברור שכשיפרע יהיה זה לערב, לאחר שזה שילם עליו למלווה.

על דעה זו חולק רב אשי שאומר שאדרבא, דווקא בגלל מנהג הגויים לגבות קודם מהערב סביר שהלווה דאג לפרוע עוד בחייו, ואלמלא היה זה כך, הערב לא היה מסכים לערוב לו. כך פוסק הרמב"ם.

השו"ע (חו"מ קל א) פוסק שכל עוד ברור שלא נפרע החוב עדיין, וקידם הערב ופרע, חייב הלווה להחזיר לו. בסעיף ב מביא השו"ע בשם "יש אומרים" את דעת הרמב"ם, שרק אם ניתנה לערב רשות מפורשת לפרוע הוא יכול לתבוע החזר מהלווה. בעניין מלווה גוי פוסק השו"ע (שם ז) כרמב"ם.

הצגת ראיה לפרעון על ידי הערב

הגמרא (שם קעד:) מביאה ברייתא-

ערב שהיה שטר חוב יוצא מתחת ידו - אינו גובה, ואם כתוב בו התקבלתי ממך – גובה

מדובר בערב שכדי לפרוע מהלווה מציג את שטר החוב שקיבל מהמלווה כראיה לכך שפרע למלווה. הברייתא מחדשת שאין זו ראיה מספקת אלא אם כן כתב המלווה על השטר שקיבל את דמי החוב. הברייתא אינה מסבירה מדוע הצגת השטר אינה מספיקה בתור ראיה.

מהסוגיה בדף לב: ניתן להבין אחרת. מובא שם מקרה בו ערב תובע את הלווה ובידו שטרו שקיבל מהמלווה-

ההוא ערבא דאמר ליה ללוה: הב לי מאה זוזי דפרעתי למלוה עילוך, והא שטרא. אמר ליה: לאו פרעתיך? אמר: לאו הדרת שקלתינהו מינאי?

הדיון בין הצדדים בסוגיה זו נסוב סביב השאלה האם כבר פרע הלווה לערב. אין שם ערעור על עצם תביעתו של הערב, ובניגוד לסוגייתנו, ניתן להבין שם שיש ערך להצגת שטר החוב שנתקבל מהמלווה לערב.

הראשונים התייחסו לסתירה זו. הנימוקי יוסף (טז: מדפי הרי"ף) כותב-

"והא שטרא". ומיירי כגון שכתב לו המלוה התקבלתי [ממך ונתן לו זכותו הא לאו הכי אף על פי ששטר החוב יוצא מתחת יד הערב אינו גובה בו כיון שהלוה] לא היה משועבד באותו שטר לערב אלא למלוה לאו ראיה היא כלל לומר הא שטרך דשמא פקדון הוא אצלו

כלומר, השטר אינו בעל חשיבות כשלעצמו, אלא שמדובר בכגון שהמלווה כתב על השטר "התקבלתי" ואז השטר הופך לראיה לפרעון שפרע הערב למלווה. כך גם כותב הרא"ש (פרק ג, יד) בשם רבינו יונה. הרא"ש כותב עוד שיש לשטר חשיבות לא כמוכיח את פרעון הערב למלווה, אלא כמוכיח את זה שהערב אכן היה ערב בהלוואה זו.

לעומת זה, לדעת הרשב"ם (שם) לשטר יש משמעות, כי כמו שהלווה היה משועבד בשטר זה למלווה, כך לאחר פריעת הערב, משועבד הלווה בשטר זה לערב. יש מקום להבין שלדעת הרשב"ם, במקרים בהם הערב יכול להיתבע לפני הלווה, כמו בערב קבלן, או שנשא ונתן ביד, הימצאותו של השטר ביד הערב מהווה ראיה שהוא הערב ושפרע את החוב. כיוון שגם המלווה מבין זאת, הוא יתן את השטר לערב רק אם הערב פרע את החוב. לפיכך, הברייתא שבדף קעד מתפרשת בערב הנתבע רק לאחר הלווה. ערב כזה אינו אמור לתפקד כ"מחליף" של המלווה אלא לסייע ללווה לפרוע, ולכן מסירת השטר אליו אינה מלמדת על כך שפרע.

השו"ע (חו"מ קל ג) כותב כדברי הראשונים הרואים בשטר ביד הערב (בין ערב ובין קבלן) אך ורק ראיה על כך שהוא ערב ולא על כך שפרע את החוב, ולכן יש צורך בראיה נוספת כדי לגבות מהלווה, כגון שכתב המלווה על השטר "התקבלתי".

עבד או אשה שלוו או ערבו לאחר

הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק (ד כא) כותב בלשון המשנה (ב"ק ח ד)-

העבד והאשה פגיעתן רעה, החובל בהן חייב והן שחבלו באחרים פטורין אבל משלמין לאחר זמן אם נתגרשה האשה או מת בעלה או נשתחרר העבד, שהרי בני דעה הן והרי הן כבעל חוב שאין לו מה יגבה שאם העשיר חייב לשלם.

כלומר, התחייבות האשה או העבד במקומה עומדת, בין שלוו, בין שערבו ובין שהזיקו והתחייבו לשלם, אלא שאין להם כסף משלהם כדי לממשה עד שישתחרר העבד או תצא האשה מתחת בעלה.

כפי שהתבאר בכמה מקומות (ר' למשל לעיל כב ז) בעל נחשב כלוקח בנכסי אשתו. על פי זה פוסק הרמב"ם שאם אשה לוותה בשטר לפני נישואיה כיוון שבעלה נחשב כלוקח, אזי כפי שמלוקח היו טורפים קרקע, כך יש לטרוף קרקע שהכניסה האשה לבעל והיתה משועבדת בשטר מלפני כן. לעומת זאת, אם מדובר במלווה על פה, האשה משלמת רק לאחר שתתגרש/תתאלמן, כי כאמור אין לה ממון משל עצמה.

נחלקו הראשונים מה הדין באשה שלוותה לפני שנישאה ומעות ההלוואה עדיין נמצאים אצל בעלה. הרמב"ם כותב שבמקרה זה יכול המלווה לתובעם אפילו כאשר האשה עדיין תחת הבעל, אך המגיד משנה כותב שכיוון שמלווה להוצאה ניתנה, אין שייכות למלווה במעות אפילו אם הם עדיין בעינם, ולכן האשה משלמת רק לאחר שיצאה מתחת בעלה.

השו"ע (חו"מ קלב ב) פוסק כרמב"ם.

קטן שלווה ושערב

בגמרא בכתובות (קז:) מובאת ברייתא-

כיצד אמרו ממאנת אין לה מזונות? אי אתה יכול לומר ביושבת תחת בעלה, שהרי בעלה חייב במזונות, אלא כגון שהלך בעלה למדינת הים, לותה ואכלה עמדה ומיאנה; טעמא דמיאנה, הא לא מיאנה יהבינן לה

מדובר בקטנה שהשיאוה, ומשבגרה יש לה יכולה למאן, ונישואיה פוקעים. במקרה המתואר, בעלה הלך למדינת הים בעוד היא קטנה, והיא לוותה כדי להתפרנס, ולאחר שבגרה מיאנה. במקרה זה בעלה אינו חייב לשלם את מה שלוותה. הגמרא מוסיפה שאם לא מיאנה, בעלה חייב להחזיר את מה שלוותה.

רבי מאיר הלוי (מובא ברא"ש כתובות פ' יג ס"ז) לומד מברייתא זו, שקטן שלווה, חובה עליו להחזיר את החוב משבגר למרות שבזמן ההלוואה הוא אינו בן דעת ולכן אינו יכול להתחייב בגמירות דעת להשתעבד ממונית.

רבינו יונה (שם) חולק ואומר שאין זה הוגן כלפי הקטן לחייבו להחזיר את מה שלווה, כיוון שהוא אינו יכול להעריך נכון את יכולת ההחזר שלו.

הרא"ש עצמו פוסק שברמת העיקרון מכיוון שקטן אינו בר דעת אין יכול לחייב את עצמו ולכן אין לחייבו להחזיר את החוב שלקח, אך אם ידוע שלווה כדי להתפרנס, תקנת חכמים היא שיתחייב להחזיר את החוב, אפילו קודם שבגר, כמו שתקנו חכמים לקיים משאו ומתנו של קטן במיטלטלין כדי שיוכל להתקיים (מכירה כט ו).

הרמב"ם פוסק באופן דומה לדעה הראשונה, שקטן שלווה חייב לשלם.

לגבי קטן שהתחייב כערב ברור שאינו משתעבד, שכן כפי שראינו בתחילת הפרק הקודם ערבות בעיקרה היא אסמכתא, ויש צורך באינדיקציה משמעותית לגמירות דעת, ולקטן אין כלל דעה להבין למה הוא מתחייב.

השו"ע (חו"מ רלה טו) מביא את דעת רבינו יונה, הרמ"ה והרא"ש לעניין קטן שלווה, ולעניין קטן שערב, פוסק השו"ע (חו"מ קלב א) שאינו חייב לשלם אף משהגדיל.